最高人民法院日前發布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，并將于2019年2月1日起施行。
本司法解釋對建設工程施工合同實質性內容的認定標準、“四證”不齊對合同效力的影響、無效合同下損失賠償如何確定、建設工程價款優先受償權的請求主體和范圍、實際施工人向發包人主張權利的路徑等實踐中爭議較大的問題，均作了明確規定。筆者第一時間對全部條款逐條作了全面、細致的解讀分析，以期和大家共同學習、共同進步。
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。
解讀：本司法解釋僅調整建設工程施工合同糾紛，不包括建設工程勘察合同糾紛、設計合同糾紛等建設工程合同糾紛項下的其他糾紛。2017年實施的民法總則以及合同法、建筑法、招標投標法、民事訴訟法等法律規定，均是制定本司法解釋的依據。
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
解讀：
本條主要解決的系“黑白合同中的實質性內容“問題。
本條第一款是關于建設工程施工合同實質性內容的規定。該款明確，有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等條款即屬于2004年頒布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程司法解釋(一)》)第二十一條規定的“合同實質性內容”。工程范圍、建設工期、工程質量和工程價款共同構成建設工程施工合同的核心條款，任一要素的變化都會對當事人的權利義務產生較大影響。如果當事人另行簽訂的合同背離了中標合同的實質性內容，而其中一方當事人要求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
本條第二款是關于另行簽訂合同變相降低工程價款如何處理的規定。實踐中，當事人為了規避招標投標法第四十六條，另行簽訂合同時并不直接變更中標合同工程價款條款，而是約定高價購買承建房屋、無償建設住房配套設施、直接讓利、向發包人捐贈財物等內容，這相當于通過另一方式變相降低了工程價款，仍應認定屬于背離中標合同實質性內容的情形，此時雙方應按中標合同約定的工程價款進行結算。
第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
解讀：
本條主要解決的問題系“規劃許可等規劃審批手續對合同效力影響“問題。
本條第一款是關于“四證”不齊對合同效力影響的規定?！八淖C”是指建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程施工許可證。根據城鄉規劃法第三十七條、第三十八條的規定，在未取得建設用地規劃許可證或者建設工程規劃許可證的情形下訂立的建設工程施工合同屬無效。由于建設單位取得建設用地規劃許可證是申辦建設工程規劃許可證的前提條件，未取得建設用地規劃許可證，必然就不可能取得建設工程規劃許可證，故本條只需規定建設工程規劃許可證即可。
建設單位尚未取得國有土地使用權證，不影響建設工程施工合同的效力。至于建設工程施工許可，屬于行政管理范疇，并不影響建設工程施工合同的效力。建設工程施工合同糾紛案件通常審理周期較長，案件事實一般也比較復雜，如果將效力補正截止時間延遲至“一審法庭辯論終結前”，會導致合同效力問題在法庭審理之前存在不確定性，不利于當事人在起訴之前即形成合理預期和人民法院對案件的及時審結，故本條將無效合同的效力補正截止時間確定為“起訴前”。
顯而易見，針對該問題，最高院遵循了《合同法司法解釋一》第9條的精神，即合同應當辦理批準手續才能生效的，應給予一定的寬限期，讓當事人去拯救合同的效力。只不過值得注意的是，本條第一款規定的寬限期是“起訴前”，而《合同法司法解釋一》第9條規定的系“一審辯論終結前”。
本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續后果的規定。如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續，另一方面又以未辦理審批手續主張合同無效，人民法院不應支持其主張，相反應認定合同有效。
第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
解讀：
本條主要解決“合同無效后，損失賠償”問題。
本條第一款是關于無效合同下損失賠償請求成立的構成要件的規定。對于無效合同項下，因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導致的損失，發包人或者承包人有權向對方主張賠償，但需一方就對方的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證證明責任。
本條第二款是關于損失大小如何確定的規定。在合同無效的情況下，當事人不能直接援引違約責任條款主張損失賠償。如果發包人或者承包人主張因工程質量、工期延誤、停工窩工等原因導致的損失賠償，不僅損失大小難以確定，而且工程質量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明?；谶@種考慮，本條規定沿用了《建設工程司法解釋(一)》第二條的做法，允許當事人參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容來證明工程質量存在瑕疵、工期存在延誤、進度款支付遲延等事實，并以此為基礎確定實際損失的大小。
第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
解讀：
本條主要解決“掛靠方、被掛靠方對工程質量負責”問題。從司法解釋一第25條規定的“共同被告”到本條的“連帶責任”，體現了保護發包人權利，保障工程質量的立法強化。同時，另外一個層面，也起到了抑制掛靠、增加掛靠方成本的社會效果。
針對該問題，最高院肯定發包人可突破合同相對性，要求掛靠方、被掛靠方承擔連帶賠償責任。這一法定權利，無疑是為了保障工程的質量。同時，該制度也是繼機動車掛靠經營之后，另一個肯定掛靠方和被掛靠方承擔責任連帶賠償責任的立法。本條是關于出借資質的單位和借用資質的主體對發包人承擔連帶賠償責任的規定。在建筑市場中，實際施工人借用他人資質承包工程的情形普遍存在，即掛靠經營。在掛靠關系下，由掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶賠償責任，符合我國司法實踐的普遍做法。在建設工程領域，由借用資質的主體和出借單位對發包人承擔因建設工程質量不合格等原因造成的損失，亦符合建筑法第六十六條的規定。此外，本條還強調了賠償的范圍限于出借資質造成的損失。一般來說，如果出借人沒有出借資質，借用人就不可能得到實際承包工程的機會，故對于工程質量欠缺導致的損失發生很難說不是因為出借資質造成的。言外之意，資質出借人如果想擺脫責任承擔，則更多應由其舉證證明損失的發生不是由于其出借資質造成的。本條的落腳點是發包人有權請求“因出借資質造成的損失”，那么，除了明確列舉的質量不合格之外，是否還可以主張其他損失：如工期遲延、停工等造成損失，尚不明確。
第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
解讀：
本條主要解決“開工日期”問題。
針對該問題，本條確定如下四個規則：
1. 開工通知；
2. 開工條件具備日期；
3. 經同意的實際施工時間；
4. 綜合書面證據和實際開工條件。
這四個規則，符合目前建設工程的實際情況，尤其是第2、3項規則，很多工程是未開工先進場、雖開工但條件不具備。在前者，承包人一定要注意取得發包方同意的證據及實際進場施工的證據，避免無效施工；在后者，承包人一定要核實現場施工條件是否具備，及時書面通知發包人，避免工期拖延。
第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
解讀：
本條是關于工期順延的規定。合同約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，但承包人往往提出工期順延申請后，發包人或者監理人并未給予確認，這使得承包人實際處于比較被動的地位。在這種情況下，如果人民法院機械按照合同約定一概以發包人或者監理人未確認為由認定工期不順延，對承包人是不公平的。從某種意義上看，發包人或者監理人針對承包人的合理申請未予確認，本身就是一種違約行為。
因此，本條第一款規定，承包人申請工期順延未得到確認，但只要能舉證證明其是在約定的期間內申請，且申請的事由符合合同約定，人民法院就可以支持承包人提出的工期順延的主張。同時，本條第二款規定，如果合同明確約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為不順延的，通常應按照約定處理。不過，存在兩種例外情形，如果發包人明確同意工期順延或者承包人就未在約定期限內申請提出了合理的抗辯理由的，人民法院應支持承包人提出的工期順延的主張。
第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
解讀：
本條是關于發包人如何提起反訴的規定。實踐中，承包人起訴發包人要求支付工程款，發包人往往以工程質量不合格提出抗辯，請求少付甚至不付工程款?？罐q只能在本訴原告的訴請范圍內要求減輕或者免除自己的責任，發包人如果認為工程質量不合格，可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，但發包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務。因此，發包人以抗辯的方式主張工程質量不合格請求少付或者不付工程款時，人民法院需釋明其應提出反訴或者另行起訴。如果發包人提出反訴的，人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。如果發包人堅持提出抗辯的，人民法院應駁回其抗辯主張。
第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。
解讀：
本條第一款規定了發包人應何時向承包人返還工程質量保證金。建設工程質量保證金一般是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期內，承包人負責對工程出現的各種缺陷承擔維修、鑒定等義務;如承包人不履行缺陷修復義務，發包人可以按照合同約定扣除質量保證金，并由承包人承擔違約責任。工程質量保證金返還期限和缺陷責任期是相關的，從合同約定的缺陷責任期可以推斷出保證金的返還期限。本條第一款規定了保證金何時返還的三種情形：第一種情形是當事人約定的保證金返還期限屆滿;第二種情形是當事人未約定保證金返還期限，但按照最長的缺陷責任期計算自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年;第三種情形是因發包人原因工程未按約定期限竣工驗收的，此時再區分兩種情況，一是如果當事人約定了保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當事人未約定保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后起算二年，二年屆滿后承包人才能主張返還。
本條第二款是關于保證金退還和承包人保修義務之間關系的規定。工程保修期是指自工程竣工驗收合格之日起，在正常使用條件下承包人對工程承擔保修義務的最低期限。承包人對建設工程在保修期內所承擔的保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除?！督ㄔO工程質量管理條例》第四十條針對不同的建設工程規定了不同的最低保修期限。發包人向承包人返還工程質量保證金，只表明缺陷責任期已經屆滿，承包人無須再向發包人承擔工程質量缺陷責任，但不影響承包人向發包人承擔保修義務。
本條破天荒的將質保金的退還與質保義務分離，無疑保護了承包人的權利。但隨之引發的問題是，發包人退還質保金之后，如何更為有效的要求承包人履行維修義務，存在疑問。
第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
解讀：
本條主要解決“不是必須招投標，但實質性變更的工程結算”問題。
針對該問題，最高院確定了如下規則：
1. 一般情況，即使不是必須招投標，當事人也要以白合同結算。
2. 若存在不可預見的變化，當事人可以黑合同結算。
總體來講，這一規定與弱化不是必須招投標合同的監管很有關系。但是值得注意的是，本條的前半句可能與司法解釋一第1條第3款的規定，存在沖突。具體表現在：根據本條規定，不是必須招投標，當事人簽訂的黑合同無效；而根據司法解釋一的規定，只有必須招投標的，當事人簽訂的黑合同才無效。
本條最大的變化，是肯定了發包人與承包人因為客觀情況不可預見，簽訂背離中標合同的黑合同可以作為結算依據，符合實際情況，值得肯定。但這種情況，只限于不是必須招投標的項目。若該項目是必須招投標的，則發包人與承包人可否援引“情勢變更”原則，背離白合同。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。
解讀：
本條主要解決“如何通過招投標文件確定結算依據”問題。
針對該問題，存在兩種情況：
第一種情況，若當事人沒有簽訂中標合同，另行簽訂的黑合同不能作為結算依據，以招投標文件作為結算依據。
第二種情況，若當事人簽訂了中標合同，但中標合同與招投標文件實質性背離，同樣以招投標文件作為結算依據。
這一規定，實質上肯定了“中標通知送達承包人”后，當事人已經事實上建立了以招投標文件為內容的合同關系。這個基礎上，去理解本條規定，就很容易。
第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
解讀：
本條主要解決“數份合同無效，如何結算”問題。
針對該問題，最高院確定兩個規則：
1. 實際履行；
2. 最后合同。
第一個規則，立法本意，是實際履行才能充分反映當事人真實意思表示。第二個規則，立法本意，是后合同效力優先于前合同效力。這兩個規則，均較為符合法理。
